Freistellung vom Vergaberecht für Vertrieb von Strom und Gas an Letztverbraucher

Am 19.09.2016 wurde mitgeteilt, dass die Kommission einen Antrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW) auf Freistellung des deutschen Elektrizitäts- und Gaseinzelhandels vom Vergaberecht positiv beschieden hat. Der Antrag war darauf gestützt worden, dass sich die Energieversorger in diesem Bereich in Deutschland mittlerweile im Wettbewerb befinden (s. Beschluss vom 15.09.2016 – 2016/1674/EU*)). Der Antrag war auch vom Bundeskartellamt unterstützt worden.

Aufgrund der Entscheidung sind ab sofort alle öffentlichen Aufträge, die Beschaffungsvorgänge für den Vertrieb von Strom und Gas an Letztverbraucher in Deutschland betreffen, von der Anwendung der Vorschriften des EU-Vergaberechts befreit. Der von der Kommission beschiedene Antrag fußt auf der 2014 in Kraft getretenen EU-Sektorenrichtlinie (Richtlinie 2014/25/EU) bzw. ihrer deutschen Umsetzung durch das GWB und die Sektorenverordnung (SektVO).

Nach EU-Vergaberecht müssen Energieversorgungsunternehmen, die beispielsweise als kommunaler Eigenbetrieb organisiert sind oder sich in sonstiger Form mehrheitlich in kommunalem Besitz befinden, bei der Beschaffung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen ab den EU-Schwellenwerten grundsätzlich die Vorschriften des EU-Vergaberechts beachten. Allerdings kann nach § 140 GWB in Verbindung mit § 3 SektVO eine Ausnahme von dieser Regel erwirkt werden, wenn eine wirtschaftliche Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die wiederum keiner Zugangsbeschränkung unterliegen.

Nach der nun von der Kommission getroffenen Entscheidung müssen auch Unternehmen, auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss ausübt, Beschaffungsaufträge im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom und Gas an Letztverbraucher ab sofort nicht mehr nach den Vorschriften des Vergaberechts ausschreiben. Zu den diversen Dienstleistungen, die nun nicht mehr nach den Regeln des EU-Vergaberechts ausgeschrieben werden müssen, zählen beispielsweise Callcenter-Leistungen, vertriebsbezogene IT-Dienstleistungen und Software-Leistungen. Gleiches gilt z.B. für Portfoliomanagementsysteme, Abrechnungsdienstleistungen, Leistungen von Agenturen im Bereich Social Media, Werbung, Corporate Design, Marketing, Leistungen von Anbietern mit Blick auf Messeeinrichtungen bzw. Messeständen. Ebenso umfasst die Freistellung z.B. auch die Bereiche der Leistungen von Unternehmensberatungen, Wirtschaftsprüferleistungen und CRM-Systemen sowie Bauleistungen.

Der BDEW hatte seinen im März dieses Jahres gestellten Antrag damit begründet, dass die Belieferung von Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden mit Strom und Gas im freien Wettbewerb stattfindet. Die EU-Kommission hat diese Einschätzung – wie zuvor das Bundeskartellamt – bestätigt. Damit ist die Notwendigkeit, auch öffentlich beherrschte Unternehmen im Energiesektor an das Vergaberecht zu binden, in diesen Konstellationen entfallen. Nicht freigestellt sind dagegen Aufträge im Zusammenhang mit der Grundversorgung und mit Heizstrom.

Den rechtlichen Hintergrund für den Freistellungsantrag bilden § 140 GWB und § 3 SektVO. Nach § 140 GWB gelten die Vorschriften des Vergaberechts nicht für öffentliche Aufträge, die zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, wenn die Sektorentätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die keiner Zugangsbeschränkung unterliegen. In § 3 SektVO ist geregelt, dass Auftraggeber bei der Kommission beantragen können, festzustellen, dass die Vorschriften des vierten Teils des GWB sowie der SektVO auf die Auftragsvergabe keine Anwendung finden. Dabei ist dem Antrag eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes beizufügen. Der Freistellungsantrag kann auch vom BMWi gestellt werden. Die Feststellung, dass die betreffende Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die keiner Zugangsbeschränkung unterliegen, gilt als getroffen, wenn die Kommission dies bestätigt hat oder wenn sie innerhalb einer bestimmten Frist keine Feststellung getroffen hat und das BMWi die Feststellung oder den Ablauf der Frist im Bundesanzeiger bekanntgemacht hat.

Quelle: Forum Vergabe